Auf das Merkmal der eigenwirtschaftlichen Nutzung der materiellen Betriebsmittel durch den Erwerber kommt es nicht mehr an. Ein Betriebsübergang kann daher auch dann vorliegen, wenn der Erwerber die ihm zwingend von dem Auftraggeber zur Verfügung gestellten Betriebsmittel nutzt bzw. nutzen muss. Das gilt selbst dann, wenn der Auftraggeber neben der Beschaffung der Geräte auch für deren Instandhaltung sorgt (z.B. technische Geräte und Anlagen für die Personenkontrolle an Flughäfen: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13.06.2006, Aktenzeichen: 8 AZR 271/05, in: NJW 2007, S. 106).

Konsequenz: Bei der Neuvergabe eines Auftrags dürfte künftig in vielen Fällen ein Betriebsübergang vorliegen. Selbst wenn alter und neuer Auftragnehmer keinerlei vertragliche Beziehungen aufgenommen haben, unterstellt das Bundesarbeitsgericht einen Betriebsübergang. Hierfür genügt nämlich schon die Übernahme des wesentlichen Kerns der Betriebsmittel. Und das gilt sogar dann, wenn die Betriebsmittel gar nicht von dem alten Auftragnehmer übernommen, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden.

Praxishinweis: Reichweite und Grenzen dieser neuen BAG-Rechtsprechung sind unklar. Das gilt insbesondere für die Frage, ob der „Erwerber“ eines Auftrags das Entstehen eines Betriebsübergangs überhaupt vermeiden kann. Hilfreich ist es für den Erwerber, wenn er seinerseits nicht in Kontakt mit dem früheren Auftragnehmer tritt. Von entscheidender Bedeutung dürfte künftig aber vor allem sein, ob der Erwerber den ihm erteilten Auftrag nach einem grundlegend anderen Konzept bearbeitet. Dies ist die vermutlich einzige, wenngleich schwierigste Möglichkeit für den Erwerber, einen Betriebsübergang auszuschließen.